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¿Puede llegar a ser delito el Greenwashing?

Las posibilidades de que el greenwashing deje de ser un recurso retórico o un término que describe con cierta ligereza algunas actitudes cínicas en el terreno de la sostenibilidad y la financiación sostenible y que apenas recibe ningún tipo de sanción son reales. «Según André Szesny, socio del bufete de abogados Heuking Kühn Lüer Wojtek, «actualmente no hay ninguna normativa que castigue el greenwashing».  «Sin embargo, en la futura legislación podría crearse un delito de lavado verde», según publica Morningstar en su blog. La taxonomía de la UE puede ayudar a definirlo.

«En lo que respecta al concepto de sostenibilidad, lo que falta en este momento es la referencia a los bienes jurídicos», continúa el artículo. En el caso del fraude en las inversiones, por ejemplo, el legislador se preocupa por proteger el patrimonio del inversor. Y no se sabe si esos activos están en peligro por las exageraciones sobre ESG, por muy moralmente incorrectas que sean.

He aquí un ejemplo reciente para ilustrar esto: si un inversor quería excluir los combustibles fósiles de su fondo sostenible, pero las empresas energéticas tradicionales seguían estando presentes en la cartera de forma significativa, es muy posible que el inversor haya aumentado su patrimonio durante el boom energético provocado por la guerra de Ucrania. Una mentira, según Szesny, no es todavía un fraude según la ley.

Los directivos de DWS están acusados de una sospecha inicial de fraude en las inversiones, y una sospecha inicial es un umbral muy bajo a partir del cual los fiscales deben tomar medidas, dijo.  Sin embargo, las declaraciones falsas en los folletos de venta podrían considerarse competencia desleal. «Se trata de un derecho puramente civil, que da derecho al inversor a anular una compra», explica Szesny.

La SEC examina el lavado verde

Las autoridades estadounidenses también tienen en el punto de mira el engaño a los inversores preocupados por la sostenibilidad. En mayo, la Comisión del Mercado de Valores (SEC) multó a Bank of New York Mellon con 1,5 millones de dólares. La denuncia fue por declaraciones erróneas y omisiones sobre la integración de ESG en sus folletos entre julio de 2018 y septiembre de 2021. Aunque BNY Mellon había informado de controles de calidad ESG, estos no siempre se habían llevado a cabo. La gestora de activos pagó la multa y modificó sus folletos.

Goldman Sachs también está en el punto de mira de la SEC. La agencia está investigando los fondos de inversión relacionados con ESG, ESG Emerging Markets Equity Fund, Goldman Sachs International Equity ESG Fund y U.S. Equity ESG Separate Managed Account.

Y en abril, la SEC presentó cargos contra la minera brasileña Vale por haber engañado supuestamente a los inversores sobre la seguridad de una presa antes de que se derrumbara en enero de 2019, matando a 270 personas. La denuncia pone en la picota el «compromiso con la sostenibilidad» de Vale, asumido tras un desastre medioambiental similar ocurrido menos de cuatro años antes.

La agencia, dirigida por Gary Gensler, había creado a principios de 2021 un Grupo de Trabajo sobre Clima y ESG para frenar el creciente problema del lavado verde. «El objetivo inicial será identificar cualquier laguna material o declaración errónea en la divulgación de los riesgos climáticos por parte de los emisores en virtud de las normas existentes.  El grupo de trabajo también analizará los problemas de divulgación y cumplimiento relacionados con las estrategias ESG de los asesores de inversión y los fondos», dijo la SEC.

Por supuesto, no todas las conductas indebidas son intencionadas o fraudulentas. Una parte del mal comportamiento se debe también a que el mercado es joven y no hay normas uniformes. Los gestores de activos navegan en aguas inexploradas entre la falta de datos y la continua evolución de las normas y reglamentos.

Los gestores de activos bajan el tono

Según Hortense Bioy, de Morningstar, los casos recientes han hecho que los gestores de activos sean más cautelosos con sus promesas ESG. Algunos gestores han eliminado los términos relacionados con ESG de los nombres de los fondos. «Mientras que la tendencia de reutilización y cambio de marca de los fondos, que comenzó hace unos años, continuará, simultáneamente esperamos una nueva tendencia de los gestores de activos a restar importancia a las credenciales ESG de los fondos en el material de marketing y a eliminar los términos ESG de los nombres de algunos fondos», dijo Bioy.

En casos extremos, los fondos también están siendo degradados en su estatus SFDR. Esto ocurrió con 16 fondos en el segundo trimestre, según el último análisis de mercado de Bioy. Los 16 fondos rebajados, incluyendo 10 estrategias de NN Investment Partners y cuatro de PIMCO, fueron reclasificados del artículo 9 al artículo 8. Estas reclasificaciones fueron el resultado de un enfoque más cauteloso adoptado por los gestores de activos a la luz de las recientes aclaraciones regulatorias, dijo Bioy.

Por ejemplo, NN señaló que una nueva aclaración de la Comisión Europea y el regulador holandés AFM dejó claro que los fondos que hacen declaraciones del artículo 9 sólo pueden invertir en inversiones sostenibles basadas en la definición de SFDR.

«Esta aclaración adicional no existía cuando NN IP implementó originalmente el SFDR, por lo que ahora tenemos la intención de actualizar las divulgaciones en línea con la evolución de la orientación regulatoria», dijo la compañía holandesa. NN añadió que la reclasificación no refleja ningún cambio en el proceso de inversión de los fondos.

Sin embargo, estas degradaciones se compensan con varios cientos de mejoras. Los gestores de activos siguen actualizando sus fondos mediante la mejora de sus procesos de integración ESG, añadiendo criterios ESG obligatorios a sus objetivos y políticas de inversión o, en algunos casos, cambiando el mandato de una estrategia por completo, señaló Bioy.

Lo que viene a continuación

A corto plazo, la divulgación de la SFDR ayudará a combatir el «greenwashing», porque el aumento de la divulgación empieza a validar y fundamentar los objetivos anunciados para los productos. «Proporcionan plantillas y exigen la divulgación de información dedicada a la sostenibilidad a nivel de producto en lugar de frases más genéricas», según un estudio conjunto de pwc y Morningstar.

Por su parte, las modificaciones de MiFID II en materia de ESG, en vigor desde agosto, obligan a las empresas financieras a evaluar las características de sostenibilidad de los productos financieros a la hora de determinar el mercado objetivo y a tener en cuenta las preferencias de sostenibilidad de los clientes en el asesoramiento de inversión.

Desiree Fixler está convencida de que el caso DWS ha sido una llamada de atención para que el sector sea tan preciso en la información no financiera como en la financiera: «La Bundeskriminalamt ha tenido por sí sola el mayor impacto, el mayor impacto positivo, en el mercado ESG. Esa redada policial, esa acción de Wiesbaden, tuvo más impacto que todo el SFDR y la taxonomía de Bruselas y de la UE, porque este es el mensaje para los ejecutivos de las empresas: no hagas trampas».

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